Невдовзі американські компанії не зможуть контрактувати працівників та підрядників угодами про неконкуренцію: 4 вересня вступить у силу рішення Федеральної комісії з торгівлі США про заборону non-compete agreements. Договір, який протягом століть регулював конкуренцію у США та захищав інтереси бізнесу, відійде у минуле. При чому вже укладені та підписані договори теж втратять чинність.
Контрактувати угодами про неконкуренцію можна буде лише осіб, які займають керівні посади, тобто senior executive.
Як угоди про неконкуренцію стали об’єктом зловживань, які альтернативи для захисту службових таємниць мають компанії і чи вплине заборона non compete agreements на українські бізнеси, які співпрацюють з американськими – в ексклюзивному матеріалі ProIT.
Згідно з повідомленням Федеральної комісії з торгівлі США (Federal Trade Commission, FTC), розповсюдженість non compete agreements, якими у 2019 році користувалися до 50% працедавців, стримувала зростання економіки й обмежувала працівників у підвищенні рівня доходів. У США кожен п’ятий працівник, або 30 мільйонів осіб, підписали такий договір.
23 квітня, у день публікації рішення про заборону угод про неконкуренцію, президент США Джо Байден виступив зі зверненням до громадян та підтримав рішення комісії.
Заборона угод про неконкуренцію була серед центральних обіцянок Джо Байдена під час передвиборчої кампанії 2020 року.
У певний момент своєї кар’єри 40% американських працівників були суб’єктами угод про неконкуренцію. Якби працівники мали змогу змінити роботу, вони могли б розраховувати на підвищення заробітку від 5% до 10%. Для працівника з річним доходом у $40 000 це додаткові $2000 – $4000.
Для чого потрібні угоди про неконкуренцію
Non compete agreements, aбо NCA – це договір між роботодавцем і працівником, який передбачає зобов’язання останнього не влаштовуватися на роботу до конкурента протягом визначеного терміну.
У такий спосіб роботодавці захищають бізнес-інтереси: запобігають використанню отриманих працівником знань, клієнтської бази, комерційних таємниць у компаніях-конкурентах.
Неконкурентні угоди були популярним актом трудових відносин США упродовж кількох століть. Ця практика доволі активно застосовувалась у технологічному секторі, де витік даних у найкоротший час може поховати один стартап і підняти інший.
Неконкурентні угоди мають за собою довгу історію застосування. Перші згадки про подібну практику відносяться до XV століття. Ремісники й торговці вимагали в учнів обіцянки не змінювати місця роботи протягом визначеного періоду. Це мало захистити працедавця від витоку службової таємниці. А у XVII столітті до трудової угоди було вписано географічні обмеження.
Однак у трьох штатах положення про неконкуренцію було під забороною ще до рішення Федеральної комісії: у Каліфорнії (з 1865 року), Північній Дакоті (з 1865 року) та Оклахомі (з 1890 року).
Як шкода від угод превалювала користь
Починаючи з 2007 року, штати переглядали політику про неконкурентні угоди, змінювали умови. Наприклад, у 2015 році на Гаваях було запроваджено заборону формувати неконкурентні угоди для працівників технологічної сфери. Ідея полягала в тому, щоб привабити бізнес у регіон.
Основна проблема з NCA у США полягала у тому, що роботодавці періодично нехтували практичною доцільністю угод, періодично створюючи приводи для гучних скандалів. Як-от у 2015 році, коли виявилося, що мережа фаст-фуду Jimmy John's контрактувала NCA працівників кухні.
Схожий випадок трапився у 2018 році з американською мережею спеціалізованих магазинів із заміни автомобільного мастила Jiffy Lube. Тоді працівники мережі звернулися до суду з колективним позовом, наполягаючи, що в компанії існує політика «непереманювання» (no-poaching policy), яка забороняє наймати працівників з інших точок торговельної мережі.
Колізії повноважень
Федеральна комісія з торгівлі ухвалила рішення трьома голосами з п’яти. Двоє членів комісії відхилили пропозицію, пояснюючи своє рішення тим, що цей диспут не належить до повноважень органу, а лежить у юрисдикції Конгресу.
Торгово-промислова палата США також виступила проти заборони NCA та подала позов до федерального суду Техасу, де оскаржує повноваження FTC ухвалювати відповідні рішення.
Радник податкової та бухгалтерської практики у компанії Bona Lex Сергій Брояков в ексклюзивному коментарі ProIT розповів:
«З формально юридичної точки зору є достатні підстави вважати, що у комісії є повноваження встановлювати та відносити практику non compete agreement до категорії недобросовісної конкуренції, а відповідно забороняти її. Втім, питання набуває дискурсу в американському суспільстві, існують позиції, що комісія не має такого права. Не слід забувати, що в США судова практика може отримати доволі непередбачуваний вектор розвитку».
Non compete agreements ban та українські компанії
«Однозначно відповісти, як вплинуть нові правила Federal Trade Commission на контрактування IT-компаній, інкорпорованих у США з українськими IT-фахівцями, поки не можна», – каже Сергій Брояков.
При буквальному тлумаченні положень «Non-Compete Clause» охоплює обмеження щодо вступу у відносини з резидентами США чи вільного ведення бізнесу в США.
Тобто, за буквального тлумачення, можна зберегти обмеження щодо інших ринків, але поки що не можна ствердно сказати, що такі положення не отримають поширюваного тлумачення в межах прецедентної практики їх застосування.
При цьому поняття «працівника» не має жодної прив’язки до резидентства, а тому охоплює всіх фізичних осіб, незалежно від наявності статусу приватного підприємця чи незалежного виконавця, місця реєстрації господарської діяльності чи податкового резидентства фізичної особи.
Відповідно, ІТ-компанії зі Сполучених Штатів зможуть умовно обмежити українського ІТ-контрактора в укладенні договору з клієнтами, що працюють на інших ринках (наприклад, на ринках Європи), проте не зможуть застосувати non-compete clause щодо перспективного контрактування ІТ-контрактора з клієнтами, які інкорпоровані в США.
Українські аналоги угод про неконкуренцію
В Україні існують юридичні акти, еквіваленті NCA, які регулюються Законом про Дія.City.
Зокрема, стаття 27 Закону обмежує строк зобов’язання терміном не більше 12 місяців із дня припинення трудових відносин. Крім того, договір має передбачати фінансову компенсацію для сторони, яка утримується від конкуренції.
Однак оскільки такі угоди більш популярні серед продуктових компаній, на українському ринку, де превалює аутсорс, NCA не набув такого розповсюдження, як у США.
Якщо рішення таки вступить у силу, як бізнесу захистити свої інтереси?
Non compete agreements – не винятковий інструмент захисту чутливих даних бізнесу. Його перевага полягає у превентивності. Адже період, протягом якого працівник зобов’язується не найматися на роботу до конкурента або не займатися роботою у певній галузі, вичерпуває ідейний потенціал підходу чи механіки. Але якщо у цього працівника є доступ до чутливої інформації, ймовірно, він належить до топменеджменту. Цю категорію рішення FTC і надалі дозволяє контрактувати.
Чутливі дані, до яких мають доступ, наприклад, розробник ПЗ або менеджер по роботі з клієнтами, можна убезпечити угодою про нерозголошення (non disclosure agreement, NDA) та/або угодою про непереманювання (non solicitation agreement, NCA).
Ці угоди можуть захищати широкий спектр даних, включно з фінансовими планами, маркетинговими стратегіями, технологічними даними та клієнтськими списками. NDA та NCA можуть бути частиною трудового контракту або ж окремими документами.
Підписуйтеся на ProIT у Telegram, щоб не пропустити жодної публікації!
